Schauen wir uns heute mal folgende Passage an:

Für einzelne, regelmäßig in irgendeiner Weise besonders bedeutsame oder riskante Geschäfte sieht das Gesetz jedoch ausnahmsweise die Formbedürftigkeit vor.

Ein Wohnraummietvertrag muss schriftlich gekündigt (§ 568 Abs. 1 BGB), ein Bürgschaftsvertrag schriftlich abgeschlossen werden (§ 766 S. 1 BGB). Ein Grundstückskaufvertrag bedarf der notariellen Beurkundung (§ 311b Abs. 1 S. 1 BGB), gleiches gilt für ein Schenkungsversprechen (§ 518 Abs. 1 S. 1 BGB).

(Förster, Allgemeiner Teil des BGB, 2015, Rn. 297)

Was könnte man hier präzisieren?

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Betrachten wir heute folgenden Beispielsfall. Er sieht ziemlich modern aus, schließlich kommen darin Facebook, WhatsApp und Emoticons vor:

A inseriert in der lokalen Facebook-Gruppe „Kleinanzeigen X-Stadt“ seinen privat genutzten Pkw zum Verkauf. Daraufhin meldet sich B, und ein Besichtigungstermin wird vereinbart. Nach der Probefahrt ist sich B noch unsicher und bittet um Bedenkzeit bis zum nächsten Tag. Wie besprochen meldet er sich bei A per WhatsApp und schickt ihm die Zeichen eines Autos sowie drei hochgereckter Daumen. A antwortet mit klatschenden Hände, anstoßenden Sektgläsern und einer Konfetti sprühenden Tröte (sog. Party Popper). Ist zwischen A und B ein Kaufvertrag über den Pkw des A zustande gekommen?

(Freyler, JA 2018, 732, 733)

In der Lösung heißt es dann:

Ein Vertrag über den Kauf des Pkw ist – ganz ohne die Verwendung von Worten – zustande gekommen.

(JA 2018, 732, 734)

Doch kann man bei Zugrundelegung dieses Sachverhalts tatsächlich von einem wirksamen Kaufvertrag ausgehen?

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Gerald Mäsch bespricht in der JuS 2018, 907 ff. die Entscheidung des BGH vom 22.02.2018 (VII ZR 46/17). Seine Urteilsanmerkung betitelt er mit „Differenzhypothese statt fiktiver Mängelbeseitigungskosten“. Für uns ist die Entscheidung schon deshalb relevant, weil der BGH eine bisherige Rechtsprechung aufgegeben hat. Das ist ein Anknüpfungspunkt, der früher oder später in Prüfungen auftauchen wird.

Zur Rechtsprechungsänderung heißt es im ersten Leitsatz:

Der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, kann im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gegen den Unternehmer gem. §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung).

Das sollten wir uns merken. Wer sich für die Begründung dieser Entscheidung interessiert, dem sei die gut verständliche Anmerkung von Mäsch empfohlen. Allerdings bin ich gegen Ende der Urteilsanmerkung über eine Formulierung gestolpert:

Obwohl (oder gerade weil) die Entscheidung in die (Un-)Tiefen des Schadensrechts führt, sollten Studenten sich näher mit ihr auseinandersetzen. Das gilt zum einen deshalb, weil eine Rechtsprechungsänderung in mündlichen Prüfungen und Klausuren gerne herangezogen wird, um das Systemverständnis der Kandidaten zu prüfen. Zum anderen illustriert die Frage nach der Möglichkeit der Geltendmachung fiktiver Reparaturkosten höchst aufschlussreich den Inhalt und die Natur der schadenersatzrechtlichen Pflicht zur Naturalrestitution (§ 249 BGB) im Gegensatz zur Entschädigung in Geld (§ 251 BGB) und der nur im letzteren Fall anzuwendenden Differenzhypothese.

(JuS 2018, 907, 909)

Die Differenzhypothese soll also nur im Rahmen von § 251 BGB anwendbar sein und nicht im Rahmen von § 249 BGB?

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Heute soll es um die Frage gehen, wie mit einer Kollision von Beschaffenheitsvereinbarung und Gewährleistungsausschluss umzugehen ist.

Lesen wir dazu folgende Passage aus Pagenkopf/Pagenkopf/Rosenthal, Der Aktenvortrag im Assessorexamen, 24 Aktenvorträge aus dem Zivilrecht, Strafrecht und Öffentlichen Recht, 5. Aufl. 2016, S. 47:

Eine solche Beschaffenheitsvereinbarung, die sich nicht ausdrücklich im schriftlichen Kaufvertrag wiederfinden muss, sondern auch mündlich erfolgen kann, haben die Parteien geschlossen. Die Beklagte hat sich nämlich auf eine entsprechende Nachfrage der Klägerin unstreitig vor Abschluss des Vertrages zur Reitfähigkeit des Tieres im Gelände positiv geäußert. Die Klägerin hat durch ihre Nachfrage zum Ausdruck gebracht, dass die Reitfähigkeit im Gelände entscheidende Voraussetzung für den Erwerb des Pferdes war. Die Parteien haben aber im Kaufvertrag die Gewährleistung wirksam ausgeschlossen, so dass keine Sachmängelhaftung der Beklagten eintritt.

Die Parteien haben also sowohl eine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen als auch einen Gewährleistungsausschluss vereinbart. Hat dies zur Folge, dass die Beschaffenheitsvereinbarung „leer läuft“ und sich der Gewährleistungsausschluss durchsetzt?

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