Ich will nicht der Autor sein ;-)

specialAm 08.06.2015 habe ich mich mit der „(Original-)Referendarexamensklausur – Zivilrecht: Allgemeines Schuldrecht und Arbeitsrecht – Außendienst“ beschäftigt, die im Jus-Probeexamen auf den Seiten 15ff. abgedruckt ist. Am 14.07. hat ein Leser in einem Kommentar zu diesem Beitrag darauf hingewiesen, dass die Urheberschaft der Fall-Lösung umstritten ist. Darüber hat dann am 16.07. auch die LTO berichtet.

Angesichts der Frage, wer was von wem wie übernommen hat, drohen die Inhalte der Musterlösung aus dem Blick zu geraten. Weil es sich um eine offizielle Musterlösung handelt, die Maßstab zur Korrektur vieler Examensklausuren war, habe ich die Fall-Bearbeitung nochmal näher analysiert.

Beginnen wir mit der ersten Fall-Frage. Es geht darum, dass der Arbeitnehmer A, der bei der B-GmbH als Außendienstmitarbeiter angestellt ist und zur Wahrnehmung der auswärtigen Termine seinen privaten Pkw nutzt, auf dem Weg zu einem solchen Termin noch auf dem Firmengelände einer Katze ausweicht, sodass es zu einem Zusammenstoß mit dem Auto des Kunden K kommt. Die Frage ist nun, ob K gegen A und/oder die B-GmbH Ansprüche hat.

Die Musterlösung bejaht auf Seite 16 einen Anspruch des K gegen A aus „§§ 823 I, 249 I bzw. II 1 BGB“. Dabei thematisiert der Lösungsvorschlag nicht die Frage, ob sich der Arbeitnehmer auch gegenüber außenstehenden Dritten auf die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung berufen kann. Erst auf Seite 18 heißt es im Rahmen der Prüfung eines anderen Anspruchs lapidar:

A ist dem K gegenüber gem. § 823 I zum Ersatz der Stoßstange (1000 Euro) verpflichtet (s.o.). Wenn A auf Zahlung in Anspruch genommen wird, muss er zunächst den – gesamten – Schaden ersetzen: Es gilt der Grundsatz der unbeschränkten Außenhaftung.

Das hätte man in der Fall-Lösung auf jeden Fall eher ansprechen sollen. Es fragt sich auch, ob nicht eine Begründung erforderlich wäre.

Betrachten wir dazu vergleichend eine Fallbearbeitung von Eufinger in der JA 2015, 98 (103). Dort lesen wir zu dieser Problematik:

Allerdings könnten auch im Verhältnis zu S die Grundsätze über die beschränkte Arbeitnehmerhaftung Anwendung finden. Schadensersatzansprüche außenstehender Dritter gegen den Arbeitnehmer bleiben jedoch von den Grundsätzen der Haftungsbegrenzung bei betrieblich veranlassten Tätigkeiten im Arbeitsverhältnis unberührt (Grundsatz der unbeschränkten Außenhaftung). Die Haftungsmilderungen gelten nur im Innenverhältnis von Arbeitnehmer zu Arbeitgeber (BGH NJW 1989, 3273 ff.; BGH AP Nr. 99 zu § 611 BGB; BGH NJW 1994, 852 ff.).

Es wird die Problematik der Übertragung der Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung in das Außenverhältnis also gesehen. Dann folgt noch eine Begründung dafür, dass eine solche Übertragung abzulehnen ist:

Dies folgt daraus, dass die eigentliche Begründung für den Grundsatz der beschränkten Arbeitnehmerhaftung in dem das Arbeitsverhältnis beherrschenden Treue- und Fürsorgegedanke [n, M.H.] liegt, mit dem es sich gerade nicht vertragen würde, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mit Schäden und Ersatzansprüchen belasten würde, die sich aus er [der, M.H.] besonderen Gefahr und Eigenart der ihm übertragenen Arbeit ergeben (BGH NZV 1994, 143 [144]). Hingegen versagt diese Begründung im Verhältnis zu einem außerhalb des Arbeitsverhältnisses stehenden Dritten (BGH NJW 1989, 3273 [3274]). Der geschädigte Außenstehende ist schutzwürdig. Den Interessen des Arbeitnehmers kann mit einem internen Haftungsfreistellungsanspruch hinreichend Rechnung getragen werden.

Jetzt weiter in der Fall-Lösung aus dem Jus-Probeexamen. Auf Seite 17 wird ein Anspruch des A gegen die B-GmbH „analog § 670 BGB“ geprüft. Dabei geht es um den Ersatz der Kosten für den Frontscheinwerfer am Auto des A. In der Fall-Bearbeitung heißt es:

Die im Arbeitsrecht allgemein anerkannte analoge Anwendung der Vorschrift bezieht sich dabei zum einen auf den Umstand, eine Vorschrift des Auftragsrechts im Arbeitsrecht anzuwenden, zum anderen auf die Rechtsfolge. § 670 gewährt als Rechtsfolge lediglich den Ersatz von Aufwendungen. Aufwendungen sind freiwillige Vermögensopfer. Hier liegt jedoch ein Schaden, also ein unfreiwilliges Vermögensopfer vor.

Es erfolgt also in zweierlei Hinsicht eine analoge Anwendung:

(1) Eine Norm aus dem Auftragsrecht wird im Arbeitsrecht angewendet.

(2) Statt Aufwendungen steht hier ein Schaden im Raum.

Deshalb empfiehlt es sich, bei einer doppelt analogen Anwendung nicht von einer analogen Anwendung zu sprechen, sondern eben von einer doppelt analogen Anwendung. So handhabt es auch Otto, Arbeitsrecht, 4. Auflage 2008, Rn. 569:

[…] Mit der („doppelt“) analogen Anwendung des verschuldensunabhängigen § 670 BGB wird jedoch der Anspruch des Arbeitnehmers auf Ersatz sog. Eigenschäden bei betrieblich veranlasster Tätigkeit gerechtfertigt.

Beim Auftrag und der Geschäftsführung ohne Auftrag wegen auftragsbedingter Schäden – also unfreiwillige Vermögensopfer – den Aufwendungen – also freiwilligen Vermögensopfern -, gleichgestellt, die ein Beauftragter zur Ausführung der Tätigkeit für erforderlich halten durfte (erste Analogie).

Dieser Gedanke wird auf das Arbeitsverhältnis übertragen (zweite Analogie), wenn der Arbeitnehmer bei der spezifischen Wahrnehmung von Arbeitgeberinteressen einen Schaden erleidet, der nicht durch die Arbeitsvergütung abgegolten ist.

Man könnte die Musterlösung an dieser Stelle um einen weiteren Aspekt konkretisieren. Es werden nämlich im Rahmen von § 670 BGB nicht alle Schäden ersetzt, sondern nur Schäden, bei denen sich tätigkeitsspezifische Risiken realisiert haben. Dazu Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, Individualarbeitsrecht, 2015, § 9 Rn. 3:

Dass im Rahmen von § 670 BGB nicht nur für Aufwendungen im Sinne von freiwilligen Vermögensopfern gehaftet wird, sondern auch für Schäden, die sich aus einer mit dem Auftrag verbundenen typischen Gefahr ergeben, entspricht seit langem der allgemeinen zivilrechtlichen Dogmatik. Der Sache nach geht es um die richtige Verteilung von Risiken, die mit einer Geschäftsbesorgung verbunden sind („Risikohaftung bei Tätigkeit im fremden Interessenbereich“). Schäden, die auf einem tätigkeitsspezifischen Risiko beruhen, müssen dem Arbeitgeber auferlegt werden, wenn er als Geschäftsherr dieses Risiko besser beherrscht als der Arbeitnehmer.

Auf Seite 17 der Fall-Lösung werden dann die Grundsätze über den innerbetrieblichen Schadensausgleich dargestellt:

Nach den Grundsätzen über den innerbetrieblichen Schadensausgleich entfällt bei leichtester Fahrlässigkeit eine Mithaftung des Arbeitnehmers. Bei normaler Schuld des Arbeitnehmers (mittlere Fahrlässigkeit) ist der Schaden grundsätzlich anteilig unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalls nach Billigkeitsgrundsätzen und Zumutbarkeitsgesichtspunkten zu verteilen (relevant sind zB die Gefahrgeneigtheit der Arbeit, die Schadenshöhe, ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes Risiko, eine Risikodeckung durch eine Versicherung, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb und die Höhe der Vergütung.16 Bei grob fahrlässiger Schadensverursachung oder Vorsatz ist der Ersatzanspruch des Arbeitnehmers grundsätzlich ganz ausgeschlossen.

In der Fußnote 16 wird auf BAG, NZA 2013, 622 verwiesen. Auf dieser Seite finden sich aber nur die Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG und ein Teil des Sachverhalts. Die Belegstelle stimmt also nicht. Gemeint ist wohl die Randnummer 20 auf Seite 624:

Nach den vom Großen Senat des BAG entwickelten Grundsätzen (BAGE 78, 56 = NZA 1994, 1083 = NJW 1995, 210 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 103 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 59) haften Arbeitnehmer nur für vorsätzlich verursachte Schäden in vollem Umfang, bei leichtester Fahrlässigkeit dagegen überhaupt nicht (vgl. auch BAG, NZA 2011, 345 = NJW 2011, 1096 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 136 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 3 Rdnr. 17). Die Beteiligung des Arbeitnehmers an den Schadensfolgen ist durch eine Abwägung der Gesamtumstände zu bestimmen, wobei insbesondere Schadensanlass, Schadensfolgen, Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkte eine Rolle spielen. Eine möglicherweise vorliegende Gefahrgeneigtheit der Arbeit ist ebenso zu berücksichtigen wie die Schadenshöhe, ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes Risiko, eine Risikodeckung durch eine Versicherung, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb und die Höhe der Vergütung, die möglicherweise eine Risikoprämie enthalten kann. Auch die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers und die Umstände des Arbeitsverhältnisses, wie die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Familienverhältnisse und sein bisheriges Verhalten können zu berücksichtigen sein.

Der Autor (wer immer es auch war) hat diese Aufzählung zwar deutlich gekürzt, aber dies mit „zB“ auch gekennzeichnet. Jura-Studierenden sollten natürlich möglichst alle Kriterien bewusst sein, damit in einer Klausur entsprechend subsumiert werden könnte.

Merkwürdig ist weiterhin die Terminologie „normale Schuld“. Das BAG spricht nicht von „normaler Schuld“, sondern von „normaler Fahrlässigkeit“, Beschluss vom 27.09.1994, GS 1/89 (A):

Bei grober Fahrlässigkeit hat der Arbeitnehmer in aller Regel den gesamten Schaden zu tragen, bei leichtester Fahrlässigkeit haftet er dagegen nicht, während bei normaler Fahrlässigkeit der Schaden in aller Regel zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer quotal zu verteilen ist, […].

Im Ergebnis bejaht der Verfasser der Musterlösung leichteste Fahrlässigkeit. In einem Hinweis heißt es aber, dass sich bei entsprechender Argumentation auch mittlere Fahrlässigkeit vertreten ließe. Was ist klausurtaktisch sinnvoller?

Im Bearbeitervermerk steht:

Gehen Sie – gegebenenfalls im Rahmen eines Hilfsgutachtens – jeweils auf alle im Sachverhalt aufgeworfenen Fragen ein.

Würde man mittlere Fahrlässigkeit annehmen, so käme man zu der eben beschriebenen Abwägung, in der auch der Aspekt der Gefahrgeneigtheit der Arbeit eine Rolle spielen würde. Dort könnte man diskutieren, ob Autofahren eine gefahrgeneigte Arbeit ist. Dazu schreibt Eufinger in der bereits zitierten Fallbearbeitung in der JA 2015, 98 (104):

Autofahren könnte bereits als sog. gefahrgeneigte Arbeit zu qualifizieren sein. Eine Arbeit ist gefahrgeneigt, wenn sie es ihrer Art nach mit sich bringt, dass auch dem sorgfältigsten Arbeitnehmer gelegentlich Fehler unterlaufen, die zwar für sich betrachtet jedes Mal vermeidbar gewesen sind, mit denen aber angesichts der menschlichen Unzulänglichkeit erfahrungsgemäß zu rechnen ist. Davon kann bei der Teilnahme im Straßenverkehr ausgegangen werden. Hier unterlaufen auch dem sorgfältigsten Arbeitnehmer gelegentlich Fehler.

Als Klausurant kennt man natürlich nicht die Musterlösung und weiß nicht, dass der Korrektor in dieser Hinsicht keine Erörterungen erwartet. Wenn man aber zwischen leichtester und mittlerer (oder mit den Worten des BAG: normaler) Fahrlässigkeit schwankt, so spricht klausurtaktisch viel dafür, mittlere Fahrlässigkeit anzunehmen, weil es so möglich ist, zusätzliche im Fall angelegte Abwägungsaspekte zu erörtern. Im Übrigen fragt es sich, ob nicht die Musterlösung an dieser Stelle ein Hilfsgutachten zu eben diesen Aspekten umfassen müsste.

Des Weiteren lesen wir auf Seite 17 in der Fall-Lösung im Jus-Probeexamen:

Ein Verkehrsunfall eines Außendienstmitarbeiters bei einer Dienstfahrt beruht zwar auf der dem Fahrer übertragenen und damit betrieblich veranlassten Tätigkeit […].

Auf Seite 18 heißt es:

Die Schädigung muss zudem – in Abgrenzung zum rein privaten Handeln – bei einer betrieblich veranlassten Tätigkeit eingetreten sein. Betrieblich veranlasst sind grundsätzlich alle Tätigkeiten, die dem Arbeitnehmer arbeitsvertraglich veranlasst übertragen worden sind oder die er im Interesse des Arbeitgebers für den Betrieb ausführt. Hier handelte es sich um eine solche Tätigkeit: A war auf dem Weg in den Außendienst.

Seltsam ist, dass eine Feststellung, die auf Seite 17 nebenbei getroffen wurde, auf Seite 18 plötzlich mit einer Definition ausführlich begründet wird. Kunstgerecht wäre es, dies in umgekehrter Reihenfolge vorzutragen.

Noch ein letzter Aspekt zu Fall-Frage 1. Auf Seite 18 schreibt der Autor:

Dem A könnte ferner analog §§ 670, 257 S. 1 ein Freistellungsanspruch für den Fall zustehen, dass er von K wegen Beschädigung der Stoßstange in Anspruch genommen wird.

Allerdings ist die dogmatische Grundlage des Freistellungsanspruchs umstritten, was man in einer Musterlösung kurz andeuten sollte. Andernfalls besteht die Gefahr, dass bei der Korrektur andere Herleitungen des Freistellungsanspruchs als falsch angesehen werden. Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 1, Individualarbeitsrecht, 2015, § 9 Rn. 42 resümieren die verschiedenen Auffassungen wie folgt:

Die dogmatische Grundlage für den Freistellungsanspruch ist umstritten. Die Rechtsprechung sieht sie in der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Die Lehre stellt mitunter auf das vom Arbeitgeber zu tragende Betriebsrisiko oder auf die Betriebsgefahr ab. Überzeugender ist es, § 670 BGB analog i.V.m. § 257 BGB heranzuziehen, da es sich bei der Schädigung eines Dritten in Verrichtung einer betrieblich veranlassten Tätigkeit um einen mit der Arbeitsleistung zusammenhängenden risikotypischen Begleitschaden handelt, für den der Arbeitgeber, wie auch sonst, aufkommen muss.

Kommen wir zur zweiten Fallfrage. Dazu heißt es im Sachverhalt auf Seite 15:

Darin [im schriftlichen Arbeitsvertrag, M.H.] war von vornherein vereinbart, dass das Arbeitsverhältnis nach zwei Jahren am 31.12.2012 endet. Als er [der Arbeitgeber, M.H.] A darauf hinweist, entgegnet dieser gelassen, dass er auch 2013 bei der B-GmbH arbeiten werde.

Auf Seite 18 wird dann implizit eine Behauptung aufgestellt, die zu Verwirrung führen kann:

Grundsätzlich wird ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit geschlossen, dh es bedarf zur Beendigung eines weiteren Ereignisses (Kündigung, Anfechtung).

Eine Frage in einer mündlichen Prüfung im Arbeitsrecht könnte lauten: Wie kann ein Arbeitsverhältnis, das auf unbestimmte Zeit eingegangen wurde, beendet werden? Wer hier nur die Beendigungstatbestände Kündigung und Anfechtung nennt, wird Punkte verschenken, weil auch andere Beendigungstatbestände wie zum Beispiel Tod oder Aufhebungsvertrag existieren. Aus diesem Grunde sollte in der Musterlösung der Aufzählung der Beendigungstatbestände ein „zB“ vorangestellt werden.

Aber kehren wir zu der Frage zurück, die zu beantworten ist:

Endet das Arbeitsverhältnis des A am 31.12.2012?

Im Rahmen der Fall-Bearbeitung wird v.a. das Anschlussverbot des § 14 II 2 TzBfG diskutiert (vgl zu diesbezüglichen Verbesserungsmöglichkeiten meinen Blog-Beitrag).

Wenn dabei mit den Worten

Im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung streiten Privatautonomie (Art. 2 I GG) und Berufsfreiheit des Arbeitnehmers (Art. 12 II GG) für eine restriktive Interpretation, […]. (S. 19)

auf Art. 12 II GG Bezug genommen wird, so kann nur Art. 12 I GG gemeint sein.

Bei Fall-Frage 2 wird zudem ein Aspekt aus dem Sachverhalt in der Lösung nicht verarbeitet, der relevant werden könnte. Auf Seite 19 wird nämlich die Fall-Frage wie folgt beantwortet:

Damit endet das Arbeitsverhältnis gem. § 15 I TzBfG am 31.12.2012.

Der Aspekt, dass A vorgetragen hat, auch 2013 bei der B-GmbH zu arbeiten, wird nicht berücksichtigt. Aus § 15 Abs. 5 TzBfG ergibt sich aber, dass das bedeutsam werden könnte:

Wird das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, oder nach Zweckerreichung mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt, so gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn der Arbeitgeber nicht unverzüglich widerspricht oder dem Arbeitnehmer die Zweckerreichung nicht unverzüglich mitteilt.

Ein Hinweis auf § 15 Abs. 5 TzBfG hätte die Lösung abrunden können.

Jetzt kommen wir zum letzten Teil des Falles. Hier geht es um einen Nebenerwerb des  A, der auf Jahrmärkten Mandeln verkauft. Diese bestellt er immer bei M. Jedoch hat M in diesem Fall die Lieferung vergessen, sodass sich die Frage stellt, welche Ansprüche A gegen M hat.

Auf Seite 19 heißt es dazu:

A könnte von M gem. §§ 280 I, III, 281 I 1, II Var. 2, 252 Ersatz des entgangenen Gewinns in Höhe von 500 Euro verlangen.

1. Schuldverhältnis

A und M haben einen Kaufvertrag über die Mandeln geschlossen.

Hier droht am Rand bei dem Wort „Kaufvertrag“ eine Bemerkung der folgenden Art: „Norm?“.

Auf Seite 20 beschäftigt sich der Autor mit der Frage der Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach § 281 II BGB:

Nach § 281 I 1 ist grundsätzlich eine Fristsetzung erforderlich. Jedoch könnten hier „besondere Umstände“ iSd § 281 II Var. 2 vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Geltendmachung des Schadensersatzes ohne Fristsetzung rechtfertigen. Zwar ist streitig, ob das Vorliegen eines relativen Fixgeschäfts stets für die Entbehrlichkeit der Fristsetzung gem. § 281 II Var. 2 genügt. Jedenfalls kann aber eine Fristsetzung auf Grund besonderer Umstände entbehrlich sein, wenn die Abwägung der beiderseitigen Interessen ergibt, dass ein Abwarten der Nacherfüllung den Gläubiger unangemessen benachteiligen würde.

Hier wäre in systematischer Hinsicht ein Vergleich mit § 323 II Nr. 2 BGB eine gute Ergänzung gewesen. Dazu lesen wir bei Riehm, NJW 2014, 2065 (2068):

Diese Erleichterung des Rücktritts nach § 323 II Nr. 2 BGB gilt jedoch nicht für § 281 II BGB – wie schon bisher nach der zutreffenden herrschenden Meinung beim relativen Fixgeschäft. Da eine entsprechende Regelung für den Übergang auf den Schadensersatz in § 281 II BGB fehlt und nur für den Handelskauf in § 376 I HGB vorgesehen ist, ist davon auszugehen, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers nicht automatisch auch der Weg zum Schadensersatz offenstehen soll. Schadensersatz statt der Leistung ist vielmehr nach § 281 II Alt. 2 BGB nur dann ohne Fristsetzung geschuldet, wenn mit dem Verstreichen des qualifiziert vereinbarten Leistungstermins gem. § 323 II Nr. 2 BGB auch objektiv das Interesse des Gläubigers an der Leistung entfällt, was häufig, aber eben nicht immer der Fall sein wird.

Auffallend ist, dass § 323 II Nr. 2 BGB später bei der Prüfung eines Rückzahlungsanspruchs nach §§ 346 I, 323 I, II Nr. 2 BGB zwar genannt, aber kaum darunter subsumiert wird (S. 20):

A ist wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten. Voraussetzungen sind ein entsprechendes Rücktrittsrecht sowie das Vorliegen einer Rücktrittserklärung gem. § 349. Vorliegend besteht ein gesetzlicher Rücktrittsgrund nach § 323 I; die grundsätzlich notwendige Fristsetzung war entbehrlich gem. § 323 II Nr. 2.

Zudem wird ein Satz mit „vorliegend“ eingeleitet, wovon abgeraten wird, Fleck/Arnold, JuS 2009, 881 (884):

4. Ausdrückliche Bezugnahme auf den Sachverhalt

Mit stereotyper Regelmäßigkeit stellen viele Klausurbearbeiter klar, dass sie die Informationen, die sie unter Normen subsumieren, aus dem Sachverhalt beziehen. Einige lassen den Korrektor zum Beispiel wissen:
„Laut Sachverhalt schließen K und V am 3. 11. einen Kaufvertrag über das Auto”.
Oder sie beginnen – schlimmer noch – die Subsumtion mit dem Partizip „vorliegend”:
„Vorliegend schließen K und V einen Mietvertrag”.
Sie müssen sich die Frage gefallen lassen, warum sie dies tun. Gibt es noch andere Informationsquellen außerhalb des Sachverhalts? Selbstverständlich nicht. Eine ausdrückliche Bezugnahme auf den Sachverhalt ist also sinnlos, stilistisch unschön und kostet zudem nur Zeit.

Aber zurück zu dem Schadensersatzanspruch nach §§ 280 I, III, 281 I 1, II Var. 2, 252 BGB, den wir gerade betrachtet haben. Beim Vertretenmüssen steht (S. 20):

Das Vertretenmüssen wird nach § 280 I 2 vermutet; es liegen keine Anhaltspunkte für dessen Fehlen vor.

Eine kurze Klarstellung, dass § 619a BGB hier nicht anwendbar ist, da es um das Verhältnis von A zu dem Verkäufer der Mandeln geht, wäre in einer arbeitsrechtlich geprägten Klausur sicher nicht schädlich:

Abweichend von § 280 Abs. 1 hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber Ersatz für den aus der Verletzung einer Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis entstehenden Schaden nur zu leisten, wenn er die Pflichtverletzung zu vertreten hat.

Dass der Schluss-Satz dann mit dem Obersatz nicht 1:1 korrespondiert, ist wohl eher ein Schönheitsfehler:

A hat folglich einen Anspruch gegen M auf Zahlung von 500 Euro gem. §§ 280 I, III, 281, 252.

Im Anschluss folgt eine Prüfung von § 284 iVm §§ 280 I, III, 281 BGB in Bezug auf den Ersatz von 200 Euro für die Standgebühren. Dort lesen wir auf Seite 20:

Anstelle des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung gem. §§ 280 I, III, 281 I 1, II Var. 2 (vgl. soeben) kann der Gläubiger gem. § 284 Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte. Die Standgebühren als freiwilliges Vermögensopfer stellen eine solche Aufwendung dar.

Doch genügt das für § 284 BGB? MüKo/Ernst, BGB, 6. Aufl. 2012, § 284 BGB, Rn. 25:

Was die Weiterverwendung der Leistung zu Zwecken der Gewinnerzielung betrifft, ist der Schuldner von der Ersatzpflicht frei, wenn der geplante Einsatz des Leistungsobjekts nicht zu Einnahmen wenigstens in Höhe der gemachten Aufwendungen geführt hätte.

Diesbezüglich hätte der Sachverhalt gut ausgewertet werden können, denn dort heißt es:

Er musste 200 Euro Standgebühr zahlen. An M hat er für die Mandeln zudem 80 Euro im Voraus bezahlt, die er nun zurückverlangt. Die Mandeln, die M dem A normalerweise liefert, sind ab Lieferung zwei Monate haltbar. Mit dem Verkauf der Mandeln hätte A nach Abzug aller Kosten (Standgebühr, Kaufpreis der Mandeln) einen Gewinn von 500 Euro erzielen können.

Außerdem hätte kurz die Frage thematisiert werden können, welche Anforderungen an den Zweck gestellt werden müssen, den der Gläubiger mit den Aufwendungen verfolgt. MüKo/Ernst, BGB, 6. Aufl. 2012, § 284 BGB, Rn. 22:

Welchen Zweck der Gläubiger mit den Aufwendungen verfolgt, ist nach dem Wortlaut der Vorschrift, aber auch nach der mit ihr verfolgten Intention, für die grundsätzliche Anwendbarkeit des § 284 nicht erheblich. Insbesondere besteht kein Anlass, Aufwendungen, die der Gläubiger zum Zweck einer Weiterveräußerung des Leistungsobjekts macht, aus dem Bereich von § 284 auszunehmen; […] In der Literatur ist die Ansicht vertreten worden, nur solche Zwecke könnten für § 284 erheblich werden, über die sich die Vertragspartner geeinigt haben. Für eine derartige Einschränkung bieten weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte der Norm einen Anhaltspunkt.

Eine letzte Beobachtung zu der Fall-Bearbeitung im Jus-Probeexamen: Da vor dem Rücktritt auch Schadensersatzansprüche geprüft wurden (S. 19f), wäre ein Hinweis auf § 325 BGB sinnvoll gewesen:

Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.

Wer bis hierher durchgehalten hat: Herzlichen Glückwunsch! Musterlösungen im Detail nachzuprüfen, ist kein leichtes Geschäft. Hoffentlich sind einige der dargestellten Beobachtungen mehr als eine Krümel-Suche. Jedenfalls betreffen einige davon Punkte, die in studentischen Klausuren nicht ohne Kritik durchgehen würden.

Aber eins ist sicher: Diese Fragen sind interessanter als die Frage, wer was wie und wo zu der Lösung im Jus-Probeexamen beigetragen hat. Sehen wir sie als eine Art Joint Venture an :-).

6 comments

  1. Fred sagt:

    Hallo, habe kurz deine Kritik überflogen. Meinst du nicht, dass du hier Korinthenkackerei betreibst? Das ist doch wirklich kleinlich.

  2. Korinthenkacker sagt:

    Zum letzten Teil des Falles: Hier wird einfach munter §§ 280, 281 runter geprüft. Aber was ist denn mit der viel nahe liegenderen Anspruchsgrundlage §§ 280, 286? Die entgangenen Einnahmen aus dem Mandelverkauf sind für meine Begriffe SE neben der Leistung in Form des Verzugsschadens (weil nicht zum vereinbarten Termin geliefert wurde). Ich wüsste nicht, wie man hier mithilfe der gängigen Abgrenzungsformeln zu einem anderen Ergebnis kommen kann.

    • klartext-jura sagt:

      Danke für die Anmerkung. Die erste Hälfte des Einwands gegen die Musterlösung aus dem Jus-Probeexamen teile ich. Man hätte dort sicher ein paar Worte zur Abgrenzung von §§ 280 I, III, 281 BGB (Schadensersatz statt der Leistung) und §§ 280 I, II, 286 BGB (Schadensersatz neben der Leistung) verlieren müssen. Ich glaube aber nicht, dass die Wahl der Anspruchsgrundlage „Schadensersatz statt der Leistung“ (§§ 280 I, III, 281 BGB) in der Musterlösung im Ergebnis völlig unvertretbar ist.

      Der BGH äußert sich zu der Thematik wie folgt:

      „Der Gläubiger, der einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung hat, kann verlangen, wirtschaftlich so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn der Schuldner den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Zur Berechnung des Nichterfüllungsschadens bedarf es daher eines Vergleichs zwischen der Vermögenslage, die eingetreten wäre, wenn der Schuldner ordnungsgemäß erfüllt hätte, und der durch die Nichterfüllung tatsächlich entstandenen Vermögenslage.“

      (BGH, Urteil vom 11.02.2009, VIII ZR 328/07)

      Für das Verständnis dieser Konstruktion scheint mir die Kommentierung von Alpmann im jurisPK-BGB, 7. Auflage 2014, § 281 BGB, Rn. 80 hilfreich zu sein:

      „Insbesondere nach der Rechtsprechung ist der Schuldner so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung stehen würde. Ordnungsgemäß ist dabei eine Leistung, die rechtzeitig, d.h. bei Fälligkeit, und mangelfrei erfolgt. Bei einer konsequenten Anwendung dieser Grundsätze müssten sowohl die Kosten eines vor Fristablauf getätigten Deckungskaufs als auch Verzögerungsschäden und Mangelfolgeschäden mit einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung zu ersetzen sein, denn diese Schäden wären bei rechtzeitiger und mangelfreier Leistung nicht eingetreten.“

      Summa summarum: Wohl eher ein Fall von unvollständiger als von falscher Lösung.

  3. Korinthenkacker sagt:

    Die Lösung ist vielleicht nicht völlig unvertretbar, meiner Meinung nach aber dennoch falsch.

    Klar ist, dass auch entangener Gewinn grundsätzlich unter den SE statt der Leistung fallen kann. Das entbindet aber nicht von einer sauberen Abgrenzung von SE statt und neben der Leistung.

    Nach einer Ansicht ist ja zu fragen, ob es sinnvoll wäre, eine Nachfrist zu setzen. Hier wäre dem Mandelverkäufer der Gewinn aus dem Mandelverkauf sowieso entgangen. Selbst wenn der Mandelverkäufer eine denkbar kurze Nachfrist von sagen wir mal einem Tag setzt, wären die Mandeln zu spät gekommen. Die Fristsetzung wäre also sinnlos. -> SE neben der Leistung

    Eine andere Ansicht sagt, dass SE statt der Leistung derjenige ist, der aufgrund des endgültigen Ausbleibens der Leistung entsteht. Da die Mandellieferung letztlich ganz ausbleibt, entgeht dem Mandelverkäufer vielleicht die Möglichkeit bei einem der nächsten Jahrmärkte Gewinn einzufahren. Geltend gemacht wird allerdings der entgangene Gewinn aus dem vergangenen Jahrmahrkt. Dieser Schaden entstand unabhängig davon, ob die Leistung letztlich endgültig ausbleibt.

    Auch wenn man danach abgrenzen will, ob der Schaden eher das Äquivaleninteresse oder das Integritätsinteresse betrifft, kommt man zum SE neben der Leistung, da das Integritätsinteresse betroffen ist. Die entgangenen Einnahmen beruhen hier nämlich auf der enttäuschten Erwartung, mit den Mandeln Geld verdienen zu können und nicht darauf, dass das Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gestört ist.

    Zuletzt wird noch „schadensphänomenolgisch“ abgegrenzt. Dieser komplizierte Begriff meint wohl nichts anderes als „nach Bauchgefühl“. Und hier muss man wohl sagen, dass ein Schaden, der nur deshalb eintritt, weil die Mandeln nicht zum vereinbarten Termin (also verzögert) geliefert werden, auch ein Verzögerungsschaden im Sinne von §§ 280 II, 286 ist.

  4. Korinthenkacker sagt:

    Etwas Verwirrung entsteht dadurch, dass der Mandelverkäufer schließlich noch vom Vertrag zurücktritt und dann kein Interesse mehr an der Lieferung der Mandeln hat.

    Deshalb hat man vielleicht zu sehr das endgültige Ausbleiben der Mandeln vor Augen. Allerdings ist es das gute Recht, neben dem Rücktritt auch noch Schadensersatz zu verlangen, § 325 BGB. Dies sollte aber nichts an der Einordnung der Schadenspositionen ändern, die ja bereits zuvor ganz unabhängig von dem Rücktritt entstanden sind.

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