Die Drei-Stufen-Theorie – ein Prüfungsklassiker mit Tücken im Detail

Gerrit Forst und Johannes Hellebrand schreiben im Alpmann-Skript “Die mündliche Prüfung im 1. Examen”, 2016, unter Randnummer 232:

Dreistufentheorie: Die Dreistufentheorie hat das BVerfG im Apotheken-Urteil entwickelt. […] Die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs nehmen mit jeder Stufe zu:

  • Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit [….] können danach schon aus vernünftigen Gemeinwohlerwägungen gerechtfertigt werden.
  • Eingriffe in die Berufswahlfreiheit, die an subjektive Voraussetzungen des Grundrechtsträgers [z.B. bestandene Prüfungen] anknüpfen [zweite Stufe], sind nur zum Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter zulässig.
  • Eingriffe in die Berufswahlfreiheit, die an objektive Voraussetzungen [z.B. feste Höchstzahlen] anknüpfen [dritte Stufe], sind nur zum Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter zulässig.

Sollten wir die Voraussetzungen, die das BVerfG im Apothekenurteil entwickelt hat, so wiedergeben?

Eine kleine Ergänzung scheint mir hier notwendig. In Bezug auf die dritte Stufe, die objektiven Zulassungsvoraussetzungen, muss nämlich damit gerechnet werden, dass der Prüfer Nachfragen stellt.

Im Apothekenurteil des BVerfG heißt es dazu:

An den Nachweis der Notwendigkeit objektiver Zulassungsvoraussetzungen sind besonders strenge Anforderungen zu stellen; im allgemeinen wird nur die Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut diese Maßnahme rechtfertigen können.

(BVerfGE 7, 377, 378)

Entscheidend ist also nicht nur, dass es um überragend wichtige Gemeinschaftsgüter geht, sondern zusätzlich, dass die Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für diese Güter droht.

Nur so lässt sich zudem der Unterschied zwischen der 2. Stufe und der 3. Stufe erklären. Das BVerfG schreibt nämlich:

Die Freiheit der Berufswahl darf dagegen nur eingeschränkt werden, soweit der Schutz besonders wichtiger (“überragender”) Gemeinschaftsgüter es zwingend erfordert […].

(BVerfGE 7, 377, 405)

Damit handelt es sich bei “überragend” nur um einen anderen Begriff für “besonders wichtig”. Der Unterschied zwischen der 2. Stufe und der 3. Stufe ist also nicht darin zu sehen, dass auf der 2. Stufe “besonders wichtige” Gemeinschaftsgüter und auf der 3. Stufe “überragende” Gemeinschaftsgüter betroffen sind.

Vielmehr muss für die 3. Stufe hinzutreten, dass es um die Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut geht.

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