Heute soll es um die Frage gehen, wie man bei der Fristsetzung in § 323 I BGB (oder auch in § 281 I 1 BGB) vorgehen sollte. Bettina Rentsch verfährt in Jura 2014, 833 (836 ff) wie folgt:
Wirksame Fristsetzung, § 437 Nr. 2, 323 I BGB […]
Der Rücktrittserklärung muss eine Fristsetzung vorangehen.
[…]
Eine wirksame Fristsetzung könnte […] erfolgt sein.
[…]
Die Nacherfüllungsfrist wurde daher wirksam gesetzt.
Doch wird damit tatsächlich den Anforderungen von § 323 I BGB Rechnung getragen?
Heute geht es in der Reihe „Frage und Antwort“ mit einer Frage, die ein Prüfer in der Vorlesung als absolut relevant für die mündliche Prüfung angekündigt hatte. Mich hat sie letztlich nicht getroffen, aber andere kann ja dieses Schicksal ereilen.
Die Frage lautet:
Was ist die stärkere Form? Notarielle Beurkundung oder Öffentliche Beglaubigung?
Bei Pötters/Werkmeister in Basiswissen Jura für die mündlichen Prüfungen, 2015, S. 161ff finden wir einen „Mustervortrag Öffentliches Recht“. Dabei geht es um einen Antrag nach § 80 V 1 Alt. 2 VwGO.
Auf Seite 164 heißt es:
Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist begründet, wenn im Rahmen einer Abwägung zwischen öffentlichem Vollzugsinteresse des Verwaltungsaktes und individuellen Aussetzungsinteresse letzteres überwiegt. Auch ist der Antrag schon dann begründet, wenn im Fall des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGo die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtsfehlerhaft erfolgte.
[Hier wäre das jeweils korrekte Normzitat § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO bzw § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO; der Bezug im Gesetz selbst in § 80 III 1 VwGO auf „§ 80 II Nr. 4 VwGO“ ist insofern ungenau; so auch die anderen Bezugnahmen in § 80 VwGO auf die § 80 Abs. 2 VwGO]
Auf Seite 165 wird die Abwägung dann näher konkretisiert:
Im Übrigen richten sich die Erfolgsaussichten des Antrags nach einer Interessenabwägung. Der Antrag ist begründet, wenn das Interesse des V an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (Aussetzungsinteresse) das Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung (Vollziehungsinteresse) überwiegt. Dies richtet sich in erster Linie nach den Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache […]
Auf Seite 170 folgt dann das Ergebnis der Interessenabwägung:
Ist der Rechtsbehelf in der Hauptsache voraussichtlich erfolglos, so überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse gegenüber dem Aussetzungsinteresse des V.
Die Frage, die wir uns hier jetzt stellen müssen: Kann man bei voraussichtlicher Erfolglosigkeit des Rechtsbehelfs in der Hauptsache gewissermaßen „automatisch“ das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegen lassen?
Wolfgang Rottwinkel schreibt in der JA 2015, 593 (595):
Ebenso erstreckt sich der Vorsatz des T auf die Verwendung seines Wagens als gefährliches Werkzeug gem. § 224 I Nr. 2 Alt. 2 StGB. Dass ein fahrendes Fahrzeug ein gefährliches Werkzeug im Sinne der Vorschrift sein kann, ist unstrittig (so auch BGH Beschl. v. 30.6.2011 – 4 StR 266/11 Rn. 5).
Könnte man die Lösung etwas anreichern?
Wer, wie Thomas Thiel in der FAZ vom 24.05.2017 (S. N4) auf die Ausstellung „Falling Gardens“ von Jenny Michel im Museum Wiesbaden aufmerksam machen und den dadurch eröffneten künstlerischen Zugang zur wissenschaftlich-systematisierten Wirklichkeit thematisieren will, braucht eine originelle Einleitung. Thomas Thiel wählt dafür die folgende:
Einem Richter, der Schadensersatzansprüche auf eine zerbrochene Vase verhandelt, nutzt es nichts, in den Gesetzestexten unter Vase nachzuschlagen, hat Niklas Luhmann einmal geschrieben. Er muss den Vorgang unter einen Tatbestand subsumieren, prüfen, ob er unter das Delikt- oder das Zivilrecht fällt, und wissen, wo er den entsprechenden Paragraphen findet. Ein Suchvorgang, bei dem ihm Google nicht hilft.
Muss ein Richter wirklich so prüfen? Und vor allem: Sagt Luhmann genau das inklusive der Notwendigkeit, bei der Subsumtion zwischen Delikt- und Zivilrecht zu unterscheiden?
